こんにちは、さいたま支店の三浦です。
今年は暖冬ではありましたが４月に入り寒さも落ち着き過ごしやすい季節となりました。
この時期になると司法書士受験生としては本格的な答練や模試が始まり気付けば試験日を迎えるという感覚ではないかと思います。
弊社にも多くの受験生がいますので今回は主に受験生に向けての内容として私が受験生だった時に模試で間違えた不動産登記の先例をご紹介いたします。
元本確定前に根抵当権者を分割会社とする会社分割があった場合の根抵当権の抹消登記について前提として会社分割を原因とする根抵当権の一部移転登記が必要かどうかというものです。
民法３９８条の１０には元本確定前に根抵当権者を分割会社とする会社分割があった場合、当然に分割会社と新設会社又は承継会社が根抵当権を準共有すると規定されています。
当然に準共有となるのであれば抹消登記の前提として一部移転登記が必要に思えます。
しかし、会社分割については合併と異なり分割会社が分割後においても設立会社又は承継会社とは別に存在するという特徴があるため、分割により分割会社から設立会社又は承継会社に承継された権利について分割後において分割会社から第三者に二重譲渡される危険性があることから対抗要件として登記をする必要があるとされています（ちなみに比較対象としてよく出てくる合併の場合は一方の会社が消滅するため二重譲渡のような対抗問題が生ずる余地はありません）。
民法３９８条の１０の規定に即した登記をするかどうかは申請人の任意であると解されているため、分割による一部移転登記がされていない場合、分割会社は実体法上根抵当権を単独で二重に処分することが可能であるとされています。
そうであるならば登記手続上も根抵当権の単独の権利者として取り扱わざるを得ないと考えることができるため一部移転登記は不要となっています。（平成１４年１２月２５日民二第３２１４号民事局民事第二課長通知）
私が受験生の時上記先例を知らず抹消登記の前提として一部移転登記は必要と考えたため記述で枠ズレを起こしました。
ただ内容としては間違った登記ではないのでそこまで減点されてはいませんでしたが（模試のため採点者は予備校関係者です）、司法書士本試験では「最小件数で登記申請をすること」という指示が入っている事がほとんどです。
また今年から総得点に対する記述の割合が大幅に増えるため少しのミスが命取りになるかもしれません。
本試験では様々な先例が出題されますが一つ一つ確実に内容を押さえながら勉強すれば本気の受験生であれば合格すると思います。
三浦
